Publicerad i Dagens Industri 15 juni 2010.
Sedan 2007 är Konkurrensverket tillsynsmyndighet över den offentliga upphandlingen. De uppgifter som tidigare låg på Nämnden för offentlig upphandling har den nuvarande regeringen överlåtit till
Konkurrensverket. Det beslutet riskerar att göra bocken till trädgårdsmästare.
I dokumentet Konkurrensverkets strategi och inriktning för upphandlingsfrågor beskrivs hur verket ser på etiska krav inom ramen för den offentliga upphandlingen. Där sägs att ”kraven om att inom ramen för den
offentliga upphandlingen ställa krav på bland annat arbetsmiljö, jämställdhet, mänskliga rättigheter och barnarbete” gör ”upphandlingarna mer komplexa och rättsläget är för närvarande oklart”.
Konkurrensverket är med andra ord negativt till att det överhuvudtaget ställs etiska krav på den offentliga upphandlingen. Sakligheten och de juridiska bedömningarnas kvalitet får stå tillbaka när verket, med
egna ord, ser som sin uppgift att sträva efter att ”konkurrenslösningar tillämpas i ökad utsträckning i offentlig sektor”.
I ett färskt beslut bekänner Konkurrensverket färg. Botkyrka kommun kritiseras för att vid en offentlig upphandling ställt krav på att leverantören måste ge sina anställda villkor som motsvarar villkoren
enligt svenskt kollektivavtal. Kravet var alltså inte att leverantören skulle teckna kollektivavtal. Trots det menar Konkurrensverket att kravet inte är förenligt med gällande rätt.
Problemet är dock att rättsläget är betydligt mer komplext än vad smakdomarna på Konkurrensverket tycks inse. LO och TCO har låtit upphandla en utredning av två oavhängiga juridiska experter, Kerstin Ahlberg
och Niklas Bruun, som nyligen på uppdrag av SIEPS (Svenska institutet för europapolitiska studier) gett ut en rapport om offentlig upphandling och möjligheten att ställa sociala krav.
Kritiken som riktas mot Konkurrensverket är hård. Konkurrensverkets beslut grundar sig på felaktiga beskrivningar av såväl EU-rättens innebörd som de ändringar i utstationeringslagen som nyligen antagits i
anledning av EU-domstolens dom i det så kallade Lavalmålet. Konkurrensverket drar långtgående slutsatser av en dom från EU-domstolen som avser förhållanden i Tyskland. Men den domen behandlar överhuvudtaget
inte reglerna om offentlig upphandling. Det är kort sagt mycket oklart vilken betydelse domen har för offentlig upphandling i Sverige.
Konkurrensverket påstår att det vid offentlig upphandling enbart kan krävas att de anställda får minimilön som fastställs i ett rikstäckande kollektivavtal. Det är ett klart felaktigt påstående. Dessutom blir
de regler som Konkurrensverket stöder sig på endast aktuella när verksamheten som upphandlas kan bedrivas av ett utländskt företag som tillfälligt bedriver verksamhet i Sverige med utländska anställda. Vid all
annan upphandling finns inga restriktioner när det gäller krav på löne- och anställningsvillkor i upphandlingen.
Konkurrensverket beskriver EU-rätten och den svenska lagstiftningen på ett direkt felaktigt sätt. EU-rätten och Lex Laval förhindrar inte krav även på områden vid sidan av minimilön. Ahlberg och Bruun skriver
att det är ”fullt möjligt att kräva att leverantören ger sina anställda minst de villkor som föreskrivs i kollektivavtal som uppfyller förutsättningarna i utstationeringslagen”. Experterna menar att
Konkurrensverkets beslut att rakt av avfärda Botkyrka kommuns kontraktsvillkor ”saknar helt stöd i EU-rätten”.
Konkurrensverket går till och med så långt att man ifrågasätter kommunens krav på att den leverantör som fick uppdraget skulle åta sig att anställa en arbetslös ungdom per entreprenadområde. Detta trots att
det finns domar från EU-domstolen som uttryckligen anger att det är tillåtet att ställa sådana krav.
Reglerna om offentlig upphandling ska garantera en effektiv och rättvis upphandling. Det är viktigt att den offentliga upphandlingen inte bara blir en fråga om lägsta pris utan också om kvalité. Men
upphandlingen både bör och kan även vara ett viktigt verktyg för att främja andra viktiga samhällsintressen såsom en bra miljö, motverka ekonomisk brottslighet och diskriminering samt att motverka löne- och
villkorsdumpning på arbetsmarknaden.
Den offentliga upphandlingen regleras delvis på EU-nivå. Sverige var under den förra regeringen pådrivande för att reglerna skulle ge ett ökat utrymme att ställa sociala krav och miljökrav vid offentlig
upphandling. Det visar sig nu att andra EU-länder använder sig av dessa möjligheter i betydligt högre utsträckning än Sverige.
EU-rätten utgör inget hinder mot grön och social offentlig upphandling. Problemet är bristande politisk vilja. Den nya tillsynsmyndigheten tycks bidra till problematiken med okunnighet om rättsläget. Oavsett
färg på regering förväntar vi oss att myndigheter agerar opolitiskt och gör korrekta juridiska analyser. Eller är det så att juridiken används i syfte att dölja de politiska målsättningarna?
Claes-Mikael Jonsson, Jurist LO
Dan Holke, Chefsjurist LO-TCO Rättsskydd
Ingemar Hamskär, Chefsjurist TCO